سامانه پژوهشی – بررسی نقش آزمایش «دی ان ای» در اثبات نسب و نفی ولد- …

میباشد؛ زیرا عمل به قرعه برخلاف رویه معمول بین عقلاست و پر واضح است که قرعه چیزى نیست که در آن خطا نباشد، مگر آنکه آن را « وحی» بدانیم و این غیرمعقول به نظر میرسد؛ زیرا لازمه اش آن است که قرعه از امارات هم قویتر باشد (محمودی،ص ۱۴۶ ۱۴۷)
بنابراین اصولاً ادله اثبات نسب از مظاهر و تجلیات علم عادی است (آهنی، ۱۳۸۱ ، ش ۲۵ ص ۳۰ ) و همه این ادله ظنی است و چون عمل به آنها با وجودی که کشف ناقص و ظنیاست حجیت دارد، علم عادی یا اطمینان، به طریق اولی میتواند مستند حکم قرار گیرد (مدنی،۱۳۷۸ ، ص ۳۷۹ )بهعلاوه در هیچ یک از این ادله نصی مبنی بر موضوعیت داشتن آنها وجود ندارد و ماهیت این ادله ظنی و اعتبار آنها نسبی است و تنها به عنوان راهی برای رسیدن به واقع از سوی شارع تعیین شده اند.
گفتار پنجم: سایر امارات
بنابر نظر مشهور، قطع و حجیت امارات و طرق نازل منزله آنها از باب قائم مقامی قطع و برخلاف قطع، جعلی و تابع جعل جاعل است(خوئینی، ۱۳۸۱ ، ص ۴۲ ) لذا، اماره هم میتواند مستند شهادت قرار گیرد؛ زیرا منظور از قطع در بینه، قطع طریقی است نه موضوعی؛ پس هر چه طریق به واقع است میتواند مستند تتمیم کشف باشد و عقلا کاشفیتی با رجحان قطع برای اینها درنظر گرفته اند و در لسان آیات و اخبار از جعل حجیت و طریقیت اثری نیست؛ بلکه عمل عقلا در طول تاریخ و امضای آن توسط شارع ملاک حجیت طرق و امارات معتبر میباشد (خوئینی، ۱۳۸۱ ، ص ۴۲).
عده ای نیز بر این عقیده اند که حجیت طرق و امارات از باب قائم مقامی قطع نیست، بلکه قطع طریق عقلی است و طرق و امارات، طریق عقلایی و قطع از اینجهت بر طرق عقلایی مقدم است؛ زیرا عقلا زمانی به طرق و امارات ترتیب اثر میدهند که قطع در مقام مفقود باشد؛ عملشان از باب جانشینی نیست. و لذا اگر علمی هم به عنوان مبنا وجود نداشت، باز هم عقلا بدون توجه به جعل و تنزیل، به امارات و طرق عمل میکردند.(همانجا).
امارات موجود در دست ما بر همین مبنا مورد عمل عقلا قرار گرفته است و حیات اجتماع و جامعه انسانی به همین روش عقلایی بستگی دارد؛ زیرا در غیر این صورت اگر بنا باشد در هر موردی به علم عمل شود، موجب اختلال نظام مدنی و رکود جامعه بشری میگردد (همانجا).
لذا در مواردی که طریق عقلی بر حجیت اماره ای تعلق گیرد و سیره عقلا بر عمل به آن قرار یابد و ردعی از جانب شارع در آن مورد وجود نداشته باشد، تبعیت از آن از باب منجزیت و معذوریت، همانگونه که در حجیت قطع آمده است، دارای حجیت است. بر اساس ماده ۱۳۲۱ ق.م. اماره یکی از دلایل اثبات دعوی است و تفاوت آن با سایر ادله در رسیدن به واقع از راه غیرمستقیم است. اماره بر اساس قانون مدنی شامل اماره قانونی و قضایی میگردد. اماره فراش وفق مواد ۱۱۵۸ ۱۱۵۹ ق.م. در زمره امارات قانونی است. ماده ۱۳۲۱ ق.م. در تعریف اماره و بیان ماهیت آن مقرر میدارد:« اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود؛ این تعریف، دخالت عقل و استنباط را در اماره میرساند و نشان میدهد که قانونگذار یا قاضی به آنچه برمیخورد و در اختیار دارد« اوضاع و احوال» است؛ امری که به خودیخود مطلوب نیست، ولی زمینه ساز رسیدن به واقع مطلوب است: یعنی معلومی است که عقل با مجموع درایت و تجربه بتواند از آن به مجهولی که هدف اثبات است، برسد. به همین جهت، میگویند اماره دلیل غیرمستقیم است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ ، ص ۱۲۶).
اثبات خلاف اماره بهطور معمول با همه دلایل امکان دارد و حتی امارههای قضایی ویژه هر دعوا میتواند خلاف حکم عام اماره قانونی را ثابت کند. هدف از وضع اماره، کشف واقع از راه عملی است. هر چند قانون ظن نوعی و حکم غالب را تعمیم دهد، چنانکه قانونگذار غلبه انتساب فرزند متولد در زمان زوجیت[۲۵] را به شوهر با وضع اماره فراش به صورت حکمی عام کاشف از نسب قرار داده است (کاتوزیان، ۱۳۸۳ ،ص ۱۲۶ ).این اماره نسبی وفق ماده ۱۳۲۲ ق.م. تا زمانی اعتبار دارد که دلیلی برخلاف آن نباشد.
بخش سوم: انحصار یا عدم انحصار ادله اثبات نسب
در خصوص انحصار ادله اثبات نسب، بحث مستقلی در منابع فقهی و کتب حقوقی صورت نگرفته است؛ اما در زمینه انحصار ادله اثبات دعوی دو نظریه کلی وجود دارد. برخی بر اساس روایات وارده از معصومان علیهم السلام از جمله روایت صحیحه هشام بن حکم نقل از امام صادق که پیامبر اکرم (ص) فرمود:«انما اقضی بینکم و
الایمان فبعضکم الحن بحجته من بعض، فایما رجل قطعت له من مال اخیه شیئاً فانما قطعت له به قطعه من النار[۲۶]» (حر عاملی، بیتا، ج ۱۸ ، ص ۱۶۹ ). معتقدند استفاده از کلمه «انما » بعنوان ادات حصر بیانگر انحصار ادله اثبات دعوی در«بینه» برای مدعی و یمین(سوگند) برای منکر ، بوده است و دلیلی به غیر از آن قابل پذیرش نیست(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲ ، ج ۱، ص ۴۰ ). در واقع بر مبنای این روایت، پیامبر اکرم (ص) مستندات قضاوت را منحصر به«بینه» و «سوگند» دانسته اند. (مراجعه شود به: خوئینی، ۱۳۸۱ ، ص ۴۵۰ ۴۵۱ ؛ موسویان، ۱۳۸۴ ، ص ۱۷ ؛ خورسندیان، ۱۳۸۳ ، ش۴۳، ص ۶۷)[۲۷].
عده ای نیز بر این اعتقادند که اولاً ادله اثبات دعوی غیرحصری است؛ زیرا در روایت مذکور، اولاً ادات حصر به کار نرفته است و ازآنجا که در این روایت«اقرار» در زمره ی ادله اثبات دعوی نیامده است، بنابراین نمیتوان به حصری بودن آن حکم نمود (خوئینی،۱۳۸۱، ص ۱۱ )؛ ثانیاً بینه هر چند که در لسان فقها و فقه مصطلح به معناى شهادت دو شاهد عادل به کار رفته است[۲۸] (حرعاملی، بیتا، ج ۱۲ ، ص ۶۰ )، دلیل روشن و چیزی که چیز دیگر با آن اثبات میشود، آمده است (راغب اصفهانی، بیتا، ص ۶۸ و ۶۹ )و لذا بینه همه طرقی را که به کشف حقیقت منجر میگردد، دربر میگیرد.
در خصوص ادله اثبات نسب نیز همین استدلال جریان دارد. اولاً ادله اثبات نسب در منابع فقهی به صورت پراکنده و در مباحث مختلفی مورد اشاره قرار گرفته است ؛ ثانیاً در بیان ادله اثبات نسب، از ادات حصر استفاده نشده است (مراجعه شود به: مظفر، ۱۴۱۵ ه، ج ۱، ص ۱۲۷-۱۲۹، سرخسی، ۱۴۱۴ ه، ج ۱، ص ۲۲۶ – ۲۲۷ )؛ ثالثاً دلیل خاص بر انحصار ادله اثبات نسب نداریم؛ رابعاً در قوانین در خصوص ادله اثبات نسب، صراحت قانونی وجود ندارد و اصحاب دعوی محدودیتی در استناد به ادله برای اثبات دعوی ندارند.
فصل سوم
آزمایش دی ان ای و نفی ولد
بخش اول: نفی نسب از دیدگاه فقه و حقوق ایران
بخش دوم: دی ان ای و نفی نسب
بخش سوم: حجیت فقهی حقوقی دی ان ای در نفی ولد
بخش چهارم: ادله های مورد استناد در رد و پذیرش حجیت آزمایش های دی ان ای در نفی نسب
موضوع نفی نسب از منظر قانونگذار با حساسیت بیشتری مورد توجه است. قانونگذار در مورد راههای نفی نسب در مقایسه با راههای اثبات آن سختگیری خاصی را مقرر داشته است.در کتابهای فقهی نفی ولد در ذیل احکام اولاد و نیز در کتاب لعان مورد بررسی قرار گرفته است. در قانون مدنی ایران مبحث مستقلی ذیل عنوان نفی ولد وجود ندارد، بلکه در چند ماده ، ذیل بحث نسب در کتاب اولاد به این بحث پرداخته شده است و با استناد به مواد ۱۰۵۲،۸۸۲،و ۸۸۳ می توان گفت قانون مدنی لعان را بعنوان راهی برای نفی ولد پذیرفته است.
از سوی دیگر امروزه قابلیت استفاد از دستاورد های مهندسی ژنتیک و روش هایی چون انگشت نگاری ژنتیک[۲۹] در تشخیص هویت افراد، کشف حقایق باستان شناسی، تعیین جنسیت و به ویژه بررسی رابطه ی نسبی بین افراد به لحاظ کشف واقع امری مسلم و غیر قابل انکار است.تا جایی که مورد توجه و گاه پذیرش کشورهای بسیاری قرار گرفته است. بر مبنای اعتبار ذاتی قطع و اطمینان عرفی ،حجیت این آزمایش ها در اثبات نسب شرعی و قانونی قابل پذیرش است(پیله،۱۳۹۰: ۱۵۳)غ با این وصف پرسشی که در این فصل مطرح می شود این است که آیا روش های مزبور در نفی نسب نیز می تواند به لحاظ قانونی و شرعی مورد پذیرش قرار گیرد یا خیر؟به سخن دیگر آیا با وجود تحقق اماره فراش می توان قائل به حجیت این آزمایش در نفی نسب و در نتیجه تقدم آن بر لعان شد یا خیر؟با توجه به پویایی فقه، بررسی امکان یا عدم امکان استناد به چنین راههایی به لحاظ شرعی با تکیه بر مبنای فقهی و اصولی و اهداف قانونی جهت روشن شدن پاسخ این پرسش های، ضروری است تا سازگاری یا عدم آن با مبانی فقهی روشن ، ومحدوده ی کاربرد آن ها به لحاظ شرعی و قانونی مشخص گردد.
بخش اول: نفی نسب از دیدگاه فقه و حقوق ایران
نفی نسب انکار رابطه و قرابت نسبی است که ظاهراً بین دو فرد وجود دارد؛اعم از اینکه قرابت در خط مستقیم باشد باشد یا اطراف که شامل قرابت پدر-فرزندی یا خواهر –برادری و غیره می باشد. نفی نسب به وسیله ی پدر (انکار فرزند از سوی پدر، در موردی که طبق ظاهر اماره فراش، فرزند به او ملحق می باشد) را اصطلاحاً نفی ولد گویند که معمولاً از طریق اثبات خلاف اماره فراش تحقق می یابد(صفایی،۱۳۸۴:۲۹۱) در مورد اثبات نسب شارع از هر دلیلی برای پیوند فرزند به خانواده و حفظ نسب استفاده می کند، اما در مسئله ی نفی با احتیاط بیشتری عمل کرده است. به سخن دیگر ، در فقه امامیه جز به قطع و یقین نمی توان اقدام به لعان و نفی ولد نمود؛ در حالی که اکثر دلایل اثبات نسب از ظنون معتبر هستند. با این توضیح فقهای امامیه مسئله ی نفی ولد را در دو فرض مورد بحث قرار داده اند؛ فرض اول در صورت تحقق کامل شرایط اماره فراش و فرض دوم در صورت عدم امکان اجرای فراش. در مواردی که فقدان یکی از شرایط اماره فراش ثابت شود ، برای مثال ثابت شود فرد خصی محبوب است و امکان تکوین طفل از او وجود ندارد،نفی ولد را بدون نیاز به لعان پذیرفته اند(حلی،۱۴۲۵: ۷۰) و حتی برخی فقها آن را واجب شمرده اند(عاملی، ۱۴۲۵: ۳۷۸-۳۷۷؛ مروارید،۱۴۱۰ :۵۱۴؛ خمینی،بی تا:۳۰۸)یا شوهر را مخیر به پذیرش یا انکار ولد دانسته اند(بحرانی،۱۴۱۳ :۱۲؛نجفی،۱۳۶۶ :۲۲۴) ودر مواردی که شرایط اماره فراش جاری باشد، انکار ولد را جز با لعان نپذیرفته اند(مراجعه شود به: عاملی،۱۴۲۵ :۳۸۱ ؛نجفی،۱۳۶۶ :۱۳؛طوسی،۱۳۸۷،۱۸۵؛ انصاری،۱۴۱۵،۴۸۹؛ عاملی،۱۴۱۰،۱۸۷؛خمینی، بی تا:۳۰۸؛ حلی،۱۴۲۵ :۷۰؛مروارید،۱۴۱۰ :۶۵۸-۴۶۲). البته اذعان کرده اند که در این موارد فرد باید در مورد عدم الحاق طفل به خود با وجود اماره فراش به یقین رسیده باشد و به صرف شبهه و تردید نمی تواند لعان کند(نجفی،۱۳۶۶ :۱۴؛عاملی،۱۴۲۵ :۳۸۱).در بین حقوقدانان نیز برخی با توجه به تحقق اماره ی فراش یا عدم آن ، دعوی نفی ولد را به نفی ولد عام و خاص تقسیم کرده اندو دعوی نفی ولد عام که ناظر به تحقق نیافتن اماره فراش است بدون تشریفات خاص انجام می شود و رابطه ی پدرو فرزندی را قطع می کند و اعتبار حکم این دعوی مانع از آن است که پدر بتواند از ادعای خود دست بردارد و به نسب اقرار کند(کاتوزیان،۱۳۷۸ :۹۴؛معاونت قوه قضاییه،۱۳۸۷ :۲۱) و دعوی نفی ولد خاص نیز مربوط به موردی است که اماره فراش تحقق یافته است که در این مورد برخی حقوقدانان با استناد به ماده ۱۳۲۳ ق.م: معتقدند در این مورد (اثبات خلاف اماره فراش و در نتیجه نفی ولد)محدودیتی به لحاظ دلیل در قانون مدنی وجود ندارد.پس در چنین مواردی (جاری بودن اماره فراش)تنها راه نفی ولد لعان نیست(امامی،۱۳۷۸ :۱۷۴؛معاونت قوه قضاییه،۱۳۸۷ :۲۲؛کیلانه،۱۳۸۷ :۱۶۳). برخی دیگر از حقوق دانان در پاسخ گفته اند درستی این شهرت (خلاف اماره فراش را به وسیله ی سایر دلایل می توان اثبات کرد) در مورد اماره وقوع نزدیکی بین زن و شوهر و فاصله آن تا تاریخ تولد تردید ناپذیراست.در ماده ۱۱۵۸ ق.م. نیز احراز این وقایع از شرایط تحقق اماره ی فراش است و این اشاره به روشنی می رساند که اختلاف درباره ی وقوع آنها را باید رسیدگی کرد.بنابراین اگر شوهر ثابت کند که با زن نزدیکی کرده است یا به سبب مسافرت و بیماری امکان آن را نداشته اند و همچنین هرگاه معلوم شود که فاصله ی بین آخرین نزدیکی تا تاریخ تولد طفل بیش از ده ماه است، اماره فراش از اثر می افتد، ولی در مواردی که وقوع نزدیکی بین زن و شوهر مسلم است و طفل در فاصله ی بین ۶ تا ۱۰ ماه از آن به دنیا آمده و به عبارت دیگر، اماره فراش تحقق یافته، شوهر دیگر نمی تواند ادعا کند که نوزاد به او تعلق ندارد بنابراین ماده ۱۳۲۳ پاسخ قطعی در این باره نمی دهد؛ زیرا امکان اثبات خلاف اماره فراش با پذیرفته نشدن این ادعا که با وجود تحقق اماره فراش بتوان با هر دلیلی خلاف آن را ثابت نمود منافاتی ندارد. افزون براین،پذیرفته نشدن نفی ولد در این موارد جز از راه لعان، علاوه بر تبعیت از فقه امامیه با حفظ ثبات خانواده ومصلحت آن سازگارتر است.(کاتوزیان،۱۳۷۸ :۷۰-۶۸)
با این وجود اکثر قریب به اتفاق حقوق دانان معتقدند در جایی که با یک دلیل قطعی مثل آزمایش خون بتوان ثابت کرد که فرزند به پدر منتسب نمی باشد، علی رغم تحقق اماره فراش، می توان ولو به غیر لعان نفی ولد نمود.
بخش دوم: دی ان ای و نفی نسب
یکی از کاربردهای آزمایش دی ان ای در پزشکی قانونی و تحقیقات حقوقی، بررسی رابطه ابوت و تشخیص نسب فرد است. پس بدیهی است به لحاظ ژنتیکی ،چه به منظور اثبات و چه برای نفی این رابطه ، می توان از این آزمایش کمک گرفت.پیش از پرداختن به حجیت آزمایش دی ان ای، در نفی نسب به لحاظ فقهی حقوقی، ضروری است بدانیم اساساً درجه ی قطعیت این روش از نظر بیولوژیکی و در مقایسه با سایر روش ها، از جمله گروههای خونی فرعی و اصلی و HLA (که گرچه در اثبات نسب دقیق نیستند ولی در نفی نسب به عنوان دلیل مطمئن مورد اعتمادند) به چه میزان است.
گفتار اول: بررسی نحوه ی آزمایش دی ان ای در رد ابوت و میزان قطعیت آن
آزمایش دی ان ای بر مبنای تعیین و مقایسه توالی های اجزای تشکیل دهنده مناطق تکرار شونده از طریق روش های بررسی مولکولی از جمله :STR,RFLP,VNTR به تعیین رابطه ی ابوت بین افراد می پردازد . در واقع ملاک این بررسی تشخیص تجانس بین پدر احتمالی و فرزند از طریق مقایسه ی تکرار توالی های باز در دی ان ای دو فرد است. از این رو با تشخیص تجانس بین دو فرد (فرزند و پدر احتمالی و نیز در مقایسه با دی ان ای مادر)می توان نسبت به وجود رابطه ی ابوت بین دو فرد حکم کرد و در صورت تشخیص عدم تجانس، به وجود رابطه یا رد ابوت فرد ادعایی نظر داد.پس این آزمایش در رد ابوت روش متمایزی انجام آن در اثبات ابوت ندارد. اما به لحاظ میزان قطعیت آن در نفی نسب در مقایسه با اثبات نسب از قطعیت بیشتری برخوردار است تا آنجا که آن را قاطع در نفی نسب دانسته اند(کیلانه،۱۳۸۷ :۱۶۴-۱۶۹؛ حکمت،۱۳۶۶ :۱۴۴) و میزان قطعیت آن را ۱۰۰% بیان کرده اند؛ به گونه ای که در مورد توانایی آن در نفی نسب تقریباً هیچ شک و خطایی را لحاظ نمی کنند(بورقعه،۱۴۲۸ :۳۲۷)
گفتار دوم: حجیت فقهی حقوقی دی ان ای در نفی ولد
بدیهی است در صورت کامل نبودن اماره فراش و اثبات آن ، برای نفی نسب نیاز به تشریفات خاصی نیست و تنها انکار ولد از سوی پدر کفایت می کند، اما در جایی که اماره فراش جاری باشد پرسش این است:با توجه به نتیجه ی قطعی آزمایش دی ان ای در تشخیص عدم وجود رابطه ی ابوت ،آیا به لحاظ قانونی و شرعی می توان نفی ولد را بدون لعان اقدام نمود؟
جهت پاسخ به این پرسش، نظر فقها و حقوق دانان را در مواردی که مطرح شده است بررسی می کنیم و سپس ادله ی موافقین و مخالفین را مورد توجه قرار خواهیم داد و با عنایت به قوت و ضعف آنها به اظهار نظر و نتیجه گیری می پردازیم.
فقهای متقدم متعرض نقش روش های جدیدی همچون دی ان ای در نفی نسب نشده اند،اما با توجه به کلام آنها در باب نفی ولد می توان مخالفت آنها را با پذیرش این روش ها جهت نفی نسب ، درکنار لعان استنباط کرد؛ چراکه به اتفاق فقهای امامیه در شرایطی که اماره فراش کامل باشد ، نفی نسب تنها از طریق لعان به عمل می آید(مراجعه شود به: عاملی،۱۴۲۵ :۳۸۱؛نجفی،۱۳۶۶ :۱۳) و(طوسی،۱۳۸۷ :۱۸۵؛انصاری،۱۴۱۵ :۴۸۹؛ عاملی،۱۴۱۰ :۱۸۷؛خمینی،بی تا،۳۰۸؛حلی،۱۴۲۵ :۷۰؛مروارید،۱۴۱۰ :۶۵۸-۴۶۲) و تعابیر ایشان گویای اعتقاد به حصر راه نفی نسب به لعان در صورت جاری بودن اماره فراش است.ایشان افزوده اند حتی در صورت تحقق زنا، فرزندان از صاحب فراش،جز به لعان نفی نمی شوند(خمینی،بی تا:۳۰۸ بحرانی،۱۳۱۳ :۱۳؛ نجفی،۱۳۶۶ :۲۳۲).
در مورد نظر فقهای معاصر، مرکز تحقیقات فقهی بر مبنای استفتائاتی که از مراجع عظام انجام شده است، در پاسخ به این پرسش که آیا نتیجه آزمایش های ژنتیکی فعلی از نظر شرعی می تواند مستند و دلیل بر اثبات و نفی گردد یا خیر؟آورده است:
«با توجه به استفتائات انجام شده توسط این مرکز در موارد مشابه از مراجع عظام ،اکثر آنان اظهار داشته اند آزمایش های دقیق علمی به عنوان دلیل اثبات نسب حجیت ندارند، مگر اینکه موجب حصول علم شوند».(معاونت قوه قضاییه،۱۳۸۸ :۹۰) و در ادامه به عنوان شقوق دیگر مسئله که ظاهراً مورد نظر مرجع پرسش کننده نبوده مطرح کرده است:
«در صورت وجود علقه زوجیت دائم و وقوع نزدیکی و تولد طفل در فاصله ی بین اقل و اکثر مدت حمل(شش ماه تا ده ماه) قاعده فراش جاری است و حکم مسئله همان است که در مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۰ قانون مدنی آمده که مطابق موازین فقهی وضع گردیده است و به طور خلاصه الحاق طفل به فراش و شوهر، شرعاًو قانوناً ثابت است و نیاز به دلیل ندارد و نفی ولد جز به طریق لعان ممکن نیست. و نظریه پزشک قانونی و آزمایش های ژنتیکی در این مورد حجیت ندارد؛اما اگر شرایط فراش محقق نباشد ، ادعای نفی ولد زوج پذیرفته می شود و در این فرض چون شرعاً و قانوناً طفل ملحق به زوج نیست ، صرف نفی ولد توسط زوج کافی است و نیاز به لعان یا انجام آمایش های ژنتیکی جهت نفی ولد نیست.»
در مقابل، برخی فقهای معاصر (المحسنی،۱۴۱۴ :۲۳۶) که به صراحت به این بحث پرداخته اند معتقدند با امکان تحصیل علم به صحت نسب یا بطلان آن از طریق اماره ی علمی ، مجالی برای لعان باقی نمی ماند و اذعان نموده اند که اثر لعان دفع حد یا نفی ولد تعبدی است و اساساً با وجود علم ، موضوعی برای تعبد نمی ماند.بنابراین آزمایش دی ان ای و مانند آن طرق علمی هستند که با تشریع لعان که مختص فرض جهل به واقع است ، تعارض و منافاتی ندارد.
هرچند مبنای ما در تحقیق حاضر فقه و حقوق امامیه است اما با توجه به اینکه علمای و فقهای معاصر اهل سنت در کتابها و مقالات متعددی متعرض بحث دی ان ای و نقش آن در اثبات و نفی نسب شده اند توجه به دیدگاهها و ادله ی آنها در این زمینه تا جایی که مخالف مبانی فقه امامیه نباشد، خالی از لطف نخواهد بود. در رمینه ی پرسش مورد بررسی در این فصل ، فقهای اهل سنت به دو گروه تقسیم می شوند: بسیاری از فقهای اهل سنت ، از جمله محی الدین القره داغی،عبدالستار فتح اله سعید، محمدالاشقر، هبه الزحیلی، و عر السبیل معتقدند نسب شرعی ثابت شده از طریق اماره فراش ، جز با لعان نفی نمی شودو مقدم کردن آزمایش دی ان ای برآن جایز نیست(عبدالرشید،۱۴۲۵ :۶۷؛بورقعه،۱۴۲۸ :۳۷۵-۳۷۲) افزون براین، در حکم مجمع فقهی اسلامی مکه نیز آمده است:« شرعاً اعتماد بر آثار ژنتیکی(دی ان ای) در نفی نسب و تقدم آن بر لعان جایز نیست»(عبدالرشید،۱۴۲۵ :۶۷).
دسته ی دیگر معتقدند:با وجود یقین از نفی نسب به واسطه ی آزمایش دی ان ای نیاز به لعان نیست و اتکا به نتایج آزمایش دی ان ای در این زمینه کفایت می کند(النجار،۲۰۰۴ :۲۰۴؛ بورقعه،۱۴۲۸: ۳۷۶-۳۷۵؛صالح،۱۴۲۹: ۱۳۰؛ کیلانه،۱۳۸۷ :۱۷۱)
در مورد آراء حقوقدانان نیز می توان گفت : بیشتر حقوقدانان (امامی،۱۳۷۸ :۱۷۴) و (معاونت قوه ی قضاییه،۱۳۷۸ :۲۲؛ کیلانه،۱۳۸۷: ۱۶۳) اذعان داشته اند بر خلاف فقه امامیه که معتقد است در صورت کامل بودن اماره فراش تنها از طریق لعان می توان نفی ولد نمود، در قانون مدنی با توجه به ماده۱۳۲۳، محدودیتی به لحاظ دلیل در نفی نسب(اثبات خلاف اماره فراش) وجود ندارد واز این رو با استفاده از هر دلیلی می توان خلاف اماره فراش را ثابت نمود و در ذیل این ادله به آزمایش های پزشکی اشاره کرده اند . برخی (کاتوزیان،۱۳۷۸: ۷۱-۶۸) نیز با وجود اینکه استدلال خوبی در مورد استفاده از ماده ۱۳۲۳ ق.م. مبنی بر محدوده و معنای اثبات خلاف اماره فراش ارائه کرده و گفته اند که حفظ ثبات خانواده با نظر فقها مبنی بر حصر نفی نسب از طریق لعان در صورت جاری بودن اماره فراش سازگارتر است، ولی گرایش حقوق دانان به پذیرش دلایل مخالف اماره فراش را از جهات علمی قابل دفاع دانسته اند.
بخش سوم: ادله های مورد استناد در رد و پذیرش حجیت آزمایش های دی ان ای در نفی نسب

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است