سامانه پژوهشی – بررسی نقش آزمایش «دی ان ای» در اثبات نسب و نفی ولد- قسمت …

مستند قاعده فراش حدیث معروف “الولد للفراش و للعاهر الحجر” میباشد که محدثین شیعه و سنی این حدیث را با همین الفاظ از قول رسول خدا (ص) در کتب حدیثی خود در موارد مختلف نقل کرده اند که در ذیل چند نمونه را ذکر میکنیم:
: ۱ در روایات صحیح از قول سعید اعرج نقل شده که از امام صادق (ع) درباره دو مردی که در طهر واحد با کنیزی نزدیکی کردند و کودکی متولد شده سؤال نمودم این طفل به کدام مرد تعلق دارد؟ امام (ع) فرمودند: به مردی که کنیز در نزد او است، زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: “الولد للفراش و للعاهر الحجر” (طفل به شوهر (فراش) ملحق می شود و برای فرد زناکار سنگ است (سنگسار می شود).(ایروانی،ج۲،۱۸۹)
۲)حضرت امیر المؤمنین علی (ع) در جواب معاویه فرمود: و اما اینکه گفتی: من زیاد را فرزند پدرش ندانستم، من فرزندی او را انکار نکردم بلکه رسول خدا (ص) با این فرمایش خود «الولد للفراش و للعاهر الحجر » فرزندی او را انکار کرد.(بحارالانوار،ج۴۴،ص۱۱۵،باب ۲۱،ج۱)
۳) از علی بن جعفر نقل شده که گفت از امام صادق (ع) سؤال کردم: مردی با کنیزی آمیزش کرده و قبل از این که حائض شود آن را فروخت و خریدار در همان حالت پاکی قبل از حیض با او آمیزش کرد، پس از مدتی زن فرزندی آورد، فرزند از آن کیست؟ فرمود: از آن کسی است که کنیز در نزد اوست – و باید بر این امر صبر کرد – به دلیل این سخن رسول خدا (ص) «الولد للفراش و للعاهر الحجر».  با توجه به کثرت نقل این حدیث در کتب روایی شیعه و اهل سنت که مواردی از آن در اینجا ذکر گردید، از حیث سند عبارت “الولد للفراش وللعاهر الحجر” صدورش از پیامبر اکرم (ص) قطعی است و یا دست کم در اطمینان به صدور آن شکی نیست لذا از اخبار صحیح و مسلم الصدور در بین مسلمین میباشد. (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۴/۷۷- ایروانی، ج ۲/۱۰۵)
مبحث اول:مفردات حدیث :
۱)الولد. مقصود از «ولد» نطفه ای است که در رحم زن منعقد می شود و رشد می کند تا اینکه قابلیت زنده شدن پیدا کرده و خلقت فیزیکی آن کامل می شود و به محض اینکه روح در آن وارد می شود ولد خوانده می شود، چه اینکه زنده به دنیا بیاید یا مرده.( بجنوردی، القواعد الفقهیه ج ۴/۲۲، ۲۳)اولاد که جمع ولد باشد یک مفهوم عام دارد و یک مفهوم خاص. اولاد در مفهوم عام شامل تمام کسانی است که از نسل شخصی به طور مستقیم متولد شده باشند، خواه بی واسطه و خواه با واسطه. مطابق این مفهوم از ولد، نبیره و نواده های شخص هر اندازه که پایین روند در زمره اولاد او به حساب می آیند؛ اما اولاد به معنای خاص تنها به کسانی گفته می شود که بی واسطه از شخص متولد می شوند. در کتاب هشتم قانون مدنی منظور از کلمه اولاد به معنای خاص آن می باشد، زیرا مقصود از تنظیم مواد قانون مدنی در این بخش، اثبات نسب و تنظیم روابط خانواده است و همچنین مقصود از ولد در حدیث «الولد للفراش» همین معنی است.( طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، ج ۳/۳۰۰)
الفراش. از فرش یعنی گستردن در آیه قرآن کریم است که: «الذی جعل لکم الارض فراشا»( سوره بقره، ۲/۲۲)خدایی که زمین را برای شما گسترده گردانید)  فراش گاهی در معنای «مفروش» به کار می رود یعنی آنچه که برای نشستن یا خوابیدن بر روی ان، روی زمین پهن می شود، همچنین به زن هم فراش گفته می شود، از آن جهت که شوهر حق دارد با او بخوابد و نیز به خود شوهر هم که زوج شرعی و صاحب فراش (همسر) می باشد اطلاق می گردد، مراد از این واژه در روایت مورد بحث همین معنای کنایی است و منظور از آن شوهر زن یا مالک کنیز است.( طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، ج ۳/۳۰۰)

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

  1. العاهر. به معنای فرد زناکار است، از عهر به معنای زنا و فسق و فجور می باشد.

مبحث دوم) ترکیب الفاظ قاعده الولد للفراش:
در کلام عرب چنانچه مبتدا معرف به “ال” باشد افاده حصر میکند. آنچه از این جمله فهمیده میشود اختصاص و انحصار است؛ انحصار از “ال” در الفراش و الولد و اختصاص از “لام” در للفراش بدست میآید. نکته دیگر اینکه ظاهراً این جمله خبری ، ولی در واقع انشایی است. یعنی پیامبر اکرم در مقام بیان حکم شرعی بوده نه در مقام خبر دادن از واقعه طبیعی و خارجی. للعاهر الحجر: ۱) به عقیده برخی این جمله کنایه از این است که به زانی چیزی تعلق نمیگیرد. ۲)به اعتقاد آیت الله بجنوردی این عبارت کنایه از طرد یا رد زانی است. چنانکه سگ را با سنگ از خود میرانند زانی را با سنگ میزنند. ۳) برخی معتقدند کنایه از رجم است. ولی بجنوردی و ایروانی ایراد گرفته اند که اولاً مجازات زانی همیشه سنگسار نیست و ثانیاً قاعده فراش صرفاًدر قبال زانی به عنوان دلیل به کار نمیرود بلکه در وطی به شبهه هم این قاعده جاری است. (لطفی،۱۳۸۱،صص۲۵۰-۲۶۱)
اعتبار اماره فراش در حقوق: قاعده فراش در حقوق کنونی از امارات قانونی است ( ماده ١٣٢٢ ق.م ).
اماره در شمار دلایل اثبات  دعوا و راه رسیدن به واقع است؛ به همین دلیل نیز مفاد قاعده ای که بدین صورت بیان شده قاطع نیست و تا زمانی اعتبار دارد که دلایل دیگر خلاف آن را ثابت نکند ( ماده ١٣٢٣ ق.م ). بنابر این اماره فراش از جمله امارات قانونی است که خلاف پذیر است؛ یعنی خلاف آن را به وسیله سایر دلایل می توان ثابت کرد. درستی این مطلب در مورد اماره، وقوع نزدیکی بین زن و شوهر و فاصله آن تا تاریخ تولد تردید ناپذیر است. در ماده ١١۵٨ ق.م نیز احراز این وقایع از شرایط تحقق اماره فراش است و این اشاره به روشنی می رساند که اختلاف درباره وقوع آن ها را باید رسیدگی کرد. بنابراین اگر شوهر ثابت کند که با زن نزدیکی نکرده یا به سبب بیماری یا مسافرت امکان آن را نداشته است و همچنین هرگاه معلوم شود که فاصله بین آخرین نزدیکی تا تاریخ تولد طفل، بیش از ١٠ ماه با توجه به اکثر مدت حمل در حقوق مدنی و بیش از۴ سال با توجه به اکثر حمل در فقه شافعی باشد، اماره فراش از اثر می افتد.
بنابراین خلاف این اماره را، با اثبات واقع نشدن نزدیکی و نا متناسب بودن فاصله آن با تاریخ تولد، می توان ثابت کرد و همین اندازه برای تحقق این حکم که « خلاف اماره قانونی را به وسیله دلایل دیگر می توان ثابت کرد » کافی است و احتمال دارد قانونگذار نیز از اعلام اینکه « قاعده فراش از امارات است » نظر به امکان پذیرش همین دعاوی داشته باشد.
در توجیه اماره فراش نیز دلایلی آورده شده است که مهم ترین آن ها به شرح زیر است : ١. عفت زن و انجام تکالیف زناشویی اقتضا می کند که طفل متولد از زن شوهر دار، متعلق به شوهر باشد. فرض وفاداری زن نسبت به همسر خود و فرض اینکه زن فقط با شوهر خود رابطه جنسی داشته و با دیگری رابطه جنسی برقرار نکرده است، مستلزم آن است که طفل متولد از زن به شوهر ملحق گردد.  ٢. شوهر با عقد نکاح به طور ضمنی اطفال متولد از زن خود را فرزندان خویش شناخته است، بنابراین ابوت مبتنی بر اقرار ضمنی زوج می باشد. ۳ . این قاعده که مبتنی بر غلبه است موافق مصلحت جامعه است. ۴ . چون حمایت از کودکانی که در خانواده به دنیا می آیند اقتضا دارد که موقعیت آنان به طور قاطع از طرف قانونگذار معین شود. قانون مدنی ایران برای اجرای اماره فراش دو مورد را در نظر گرفته است و برای هر یک شرایط و اقلامی مقرر داشته است که به ذکر آن دو می پردازیم : با توجه به تعریف فراش و با عنایت به مواد ١١۵۸ و ١١۵۹ ق.م معلوم می شود که قاعده فراش در دو مورد قابل اجراست :     الف) تولد طفل در زمان زوجیت      ب) تولد طفل پس از انحلال زوجیت   مبحث اول) اجرای اماره فراش در مورد طفل متولد در زمان زوجیت : اگر مردی با زنی ازدواج کرد، سپس طفلی از آن ها متولد شود که امکان تولد فرزند از شوهر و امکان اجتماع زوجین بر نزدیکی وجود داشته باشد، با توجه به قول پیامبر (ص)« الولد للفراش » ولد به شوهر ملحق و از او نفی نمی شود. در تحلیل ماده ۱۱۵۸ ق.م که می گوید « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است… » مشروط بر اینکه شرایط زیر را داشته باشد: بین زوجین نزدیکی واقع شده است و از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. لذا می توان نتیجه گرفت که ماده ۱۱۵۸ ق.م در واقع حاوی دو اماره است : ۱)طفلی که در فاصله بین شش تا ده ماه از تاریخ وقوع نزدیکی بین زن و شوهر به دنیا می آید، محصول آن نزدیکی است. ۲)چنین طفلی منسوب به شوهر است، زیرا فرض می شود که زن وفادار به شوهر است. باید توجه داشت در اینکه چه نوع نزدیکی موجب الحاق طفل به شوهر زن و مبنای اجرای اماره فراش است اختلاف وجود دارد، اما با توجه به اینکه نزدیکی در نهان و وجود نکاح قرینه بر وقوع نزدیکی است، ظاهرا مقصود از نزدیکی آن گونه رابطه جنسی است که احتمال انعقاد نطفه و تکون طفل از آن وجود داشته باشد.
۳-۲-اجرای اماره فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح :
فرض اول ) تولد طفل قبل از ازدواج مجدد زن : طبق ماده ۱۱۵۹ ق.م  اگر از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد، با اجرای اماره فراش، طفل به شوهر زن منتسب می شود. قانونگذار در این ماده نزدیکی را مبدأ احتساب مدت حمل قرار نداده، بلکه از آنجا که در دوران زوجیت همیشه امکان نزدیکی وجود دارد، زمان انحلال نکاح را مبدأ احتساب قرار داده است، از این رو طفلی که ده ماه بعد از انحلال نکاح متولد شده باشد، چون فرض می شود که در آخرین لحظات قبل از انحلال نکاح، نزدیکی روی داده است، اماره فراش جاری و بچه به شوهر زن منتسب می گردد. لیکن نظر به اینکه اماره فراش تغییر ناپذیر و مطلق نیست، قانون اجازه اثبات خلاف آن را می دهد، پس چنانچه ذیل ماده ۱۱۵۹ پیش بینی کرده، منکر نسب می تواند ثابت کند که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نگذشته است(امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ۵/۱۶۲) البته نزدیکی زوجین سبب انعقاد نطفه و آبستن شدن زن و الحاق طفل به شوهر است و الا نفس ازدواج و وجود رابطه زوجیت چنین خاصیتی در بر نخواهد داشت؛ به همین سبب اخیر، ماده ۱۱۵۹ ق.م برای ساقط گردانیدن اماره فراش به نزدیکی بین زن و شوهر توجه نموده و چنین مقرر داشته است : « … مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد » بنا بر مراتب مذکور در حقوق ایران چنانچه طفلی زائد بر ده ماه از تاریخ انحلال از زوجه مطلقه متولد گردد به شوهر سابق آن زن ملحق نخواهد شد.( ] . امامی، اسد الله، نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص ۵۶ و ۵۷٫)   فرض دوم ) تولد طفل بعد از ازدواج مجدد زن : ماده ۱۱۶۰ ق.م مقرر می دارد : « در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجددا شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند». در این ماده سه مورد پیش بینی شده :
۱)موردی که فقط الحاق طفل به شوهر اول ممکن است. مثلا زنی پس از سپری شدن ۴ ماه از تاریخ طلاق ازدواج کرده و بعد از انقضای ۵ ماه از تاریخ ازدواج دوم وضع حمل می کند.۲)موردی که فقط الحاق طفل به شوهر دوم ممکن است.۳) موردی که الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن است. مثلا زنی ۳ ماه بعد از تاریخ طلاق ازدواج کرده و ۷ ماه بعد از آن فرزندی به دنیا می آورد. در اینجا به جهت حفظ مصلحت کودک و خانواده، انتساب طفل به شوهر دوم برتری دارد؛ یعنی در واقع اماره فراش نکاح دوم مقدم بر اماره فراش نکاح اول است. منظور از امارات قطعیه مذکور در ماده ۱۱۶۰ ق.م امارات قضایی روشی است که عدم تعلق طفل را به شوهر دوم یا تعلق او را به شوهر اول محرز گرداند.
۳-۳-شرایط اثبات نسب با توسل به اماره فراش
برای اثبات نسب با توسل به اماره فراش ۲ شرط باید وجود داشته باشد: ۱) وقوع نزدیکی ۲) تولد فرزند در فاصله حداقل و حداکثر مدت حمل
۱) وقوع نزدیکی: شوهر فردی باشد که عادتا تصور بارور نمودن زن از او وجود داشته باشد؛ یعنی قدرت بر نزدیکی و انزل را داشته باشد و این شرایط زمانی محقق می شود که زوج بالغ و آلت تناسلی او سالم باشد. البته امروزه با توجه به پیشرفت هایی که در زمینه علم پزشکی حاصل شده می توان به پزشک متخصص مراجعه کرد و با توجه به نظر پزشک حکم کرد که آیا امکان تولد فرزند از این زوج وجود دارد یا خیر. مسأله ای که در اینجا مطرح است آن است که آیا برای اجرای اماره فراش اثبات نزدیکی لازم است؟ به تعبیر دیگر آیا کسی که می خواهد رابطه نسب را با اماره فراش ثابت کند ( اعم از اینکه مدعی پدر باشد یا فرزند ) باید دلیلی بر وقوع نزدیکی بیاورد یا اینکه با اثبات زوجیت وقوع نزدیکی مفروض است و نیازی به اثبات این امر نیست؟ اگر ظاهر ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی را ملاک عمل قرار دهیم، باید بگوییم مدعی نسب باید وقوع نزدیکی را ثابت کند. لیکن این نظر قابل ایراد است، چه نزدیکی امری است که در نهان و دور از انظار انجام می شود و اثبات آن، به طور مستقیم عموما دشوار، بلکه غیر ممکن است. پس می توان گفت وجود نکاح قرینه بر وقوع نزدیکی است و با اثبات رابطه زوجیت فرض می شود که نزدیکی بین زوجین واقع شده و دیگر نیازی به اثبات آن به طور جداگانه نیست. به بیان دیگر، با تحقق نکاح اماره قضایی بر وقوع نزدیکی دلالت می کند، مگر اینکه خلاف آن به وسیله طرف دیگر دعوی ( منکر نسب ) ثابت گردد، چنانچه طرف دیگر ثابت کند که شوهر در مسافرت یا در زندان بوده و امکان نزدیکی او با زن در زمان انعقاد نطفه وجود نداشته است. در تأیید این نظر که با مصلحت طفل و خانواده هم سازگارتر است می توان به ملاک ماده ۱۱۵۹ ق.م استناد کرد، زیرا این ماده طفلی را که پس از انحلال نکاح به دنیا آمده، در صورتی که از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت بیش از ده ماه نگذشته باشد ملحق به شوهر می داند و بدینسان در مورد طفلی که درست ده ماه بعد از انحلال متولد شده باشد فرض می کند که یک لحظه قبل از انحلال نکاح نزدیکی واقع و نطفه طفل از آن منعقد شده است، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد.( ] . صفائی، سید حسین، امامی، اسد الله، ۱۳۷۶، ص ۲۸۴)به نظر می رسد که مبنای عدم لزوم اثبات نزدیکی در زمان زوجیت، علاوه بر حفظ عفت خانوادگی استظهار آن است که پس از ازدواج بین زوجین نزدیکی از قُبل به عمل آمده و احتیاج به اثبات آن نیست. چه نزدیکی از اموری است که در پنهانی انجام می گیرد و دیگران از آن آگاه نمی گردند و بدین جهت عموما نمی توان آن را به وسیله دلیلی اثبات نمود.( امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ۵/۱۵۷) قانونگذار در این ماده، وقوع نزدیکی بین زن و شوهر را مفروض دانسته ومعنی این فرض، ایجاد اماره قانونی نکاح است که در صورت به دنیا آمدن طفل، دلیل بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است. بنابراین از جمع مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ ق.م می توان چنین استنباط کر د که آبستن شدن زن در دوران زناشویی، اماره قانونی بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است و دادگاه حق ندارد از مدعی نسب دلیل بخواهد.
۲)تولد فرزند در فاصله حداقل و حداکثر مدت حمل:    شرط دوم از شرایط اثبات نسب ولد در نکاح صحیح آن است  که زوجه ولد را در مدت زمان حداقل و حداکثر مدت حمل به دنیا آورد و در این شرط دو مطلب وجود دارد: الف) اقل و اکثر مدت حمل ب‌)ابتدای اقل مدت حمل
الف) اقل و اکثر مدت حمل : در حقوق ایران حداقل مدت حمل شش ماه و حداکثر آن ده ماه است. در حقوق اسلام نیز که مبنای حقوق مدنی است حداقل مدت حمل شش ماه است. فقهای اسلامی در این باب به دو آیه « و حمله و فصله و ثلثون شهرا…  » که مدت حمل و شیر خوارگی را سی ماه قرار داده و « و الوالدات یرضعن اولدهن حولین کاملین » که دوران شیر دادن مادر به طفل را دو سال ذکر کرده، استناد می کنند، چه از تلفیق این دو آیه بر می آید که حداقل مدت حمل شش ماه است اما در مورد حداکثر مدت حمل میان فقهای امامیه نیز اختلاف نظر وجود دارد. قول مشهور در این باره نه ماه است وبعضی ده ماه و یک سال را حداکثر معرفی کرده اند و در بین فقهای عامه چنانچه گفته شد اختلاف نظر بیشتر است. به هر حال قانونگذار ایران در این مورد، بر خلاف معمول، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی نکرده است بلکه به منظور حفظ عفت زناشویی و آرامش زندگی خانوادگی و مصلحت طفل، حداکثر مدت حمل را ده ماه قرار داده که راه حلی معقول و با داده های علمی نیز منطبق است، چون طبیعتا جنین پس از ده ماه از تاریخ انعقاد نطفه در رحم باقی نمی ماند. شاید قانونگذار ما در این مسأله از حقوق فرانسه و سوئیس الهام گرفته باشد؛ چون در حقوق این کشور ها حداقل مدت حمل ۱۸۰ روز و حداکثر آن ۳۰۰ روز است ( ماده ۳۱۲ قانون مدنی فرانسه و ماده ۳۱۴ قانون مدنی سوئیس ).( صفائی، سید حسین، امامی، اسد الله، مختصر حقوق خانواده، ص ۲۸۵)   البته ممکن است طفلی ناقص در فاصله کمتر از شش ماه بعد از نکاح به دنیا آید و با وسایل مصنوعی و دستگاه مخصوص زنده اش نگاه دارند تا رشد جنینی او کامل شود و بتواند در خارج از رحم زندگی کند، آیا این طفل به شوهر زن ملحق می شود؟ در پاسخ می توان گفت اماره فراش در اینجا قابل اجرا نیست، زیرا شرط اجرای این اماره آن است که از تاریخ عقد نکاح تا زمان ولادت کمتر از شش ماه نگذشته باشد لیکن با دلایل دیگر، مخصوصا با استفاده از نظر کارشناس که با توجه به وضع طبیعی ( وزن، قد، رشد ناخن، موی بدن و غیر آن ) صادر خواهد شد می توان نسب پدری طفل را در صورتی که مورد اختلاف باشد ثابت کرد.( صفائی، سید حسین، امامی، اسد الله، ۱۳۷۶، ص ۲۸۶)
ب) ابتدای مدت حمل در خصوص ابتدای مدت حمل سه قول میان فقها وجود دارد:۱ )  ابتدای مدت حمل از وقت عقد است : این قول قابل اعتراض است و رد می شود، زیرا با توجه به این حدیث « الولد للفراش … » زمانی فراش حقیقی حاصل می شود و با اماره فراش نسب ولد برای زوج ثابت می شود که امکان نزدیکی بین زوجین به وجود آمده باشد ۲) ابتدای مدت حمل از وقت نزدیکی است : این قول نیز قابل انتقاد است ، چون کسی بر حقیقت وطی آگاهی ندارد، و عرف نیست که در هنگام نزدیکی بین زوجین، شخصی حاضر شود تا بر وطی اطلاع یابد و اگر گفته شود که خلوت و نحو آن دلیل بر حقیقت وطی است، می گوییم که با خلوت و نحو آن فقط امکان نزدیکی حاصل شده نه دخول حقیقی، چون گاه خلوت حاصل می شود ولی وطی صورت نمی گیرد۳)ابتدای مدت حمل از وقت امکان نزدیکی است : کسانی که به این قول معتقد هستند می گویند: ابتدای مدت حمل از وقت امکان نزدیکی یا امکان اجتماع و تلاقی آن ها به صورتی که امکان وطی فراهم شود می باشد، چون با عقد مرد صاحب فراش و زن برای او حلال می شود. به نظر می رسد که در میان اعتراضات وارده بر دو قول اول و دوم، قول سوم راجح باشد که ابتدای جریان مدت حمل، وقت امکان نزدیکی است. چون بر این قول، انتقاداتی که بر قول اول و دوم می شد وارد نمی آید و بهتر آن است که با امکان نزدیکی نسب ثابت شود که چون این امکان به جای حقیقت وطی قرار می گیرد. پس با خلوت صحیحی که در شرع معتبر است امکان نزدیکی محقق می شود و اگر زوجه بعد از گذشت شش ماه از هنگام خلوت و امکان نزدیکی فرزندی به دنیا آورد نسب او برای زوج ثابت می شود. با توجه به آن چه در مورد ابتدای مدت حمل در این سه قول بیان شد به نظر می رسد که ابتدای حمل در حقوق مدنی ایران نیز امکان نزدیکی باشد نه نزدیکی حقیقی، چه نزدیکی امری است که در نهان و دور از انظار انجام می شود و اثبات آن غیر ممکن است و با توجه به مدلول مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ ق.م، چنین استنباط می شود که برای اجرای اماره فراش اثبات نزدیکی لازم نیست، بلکه ازدواج بین زن و مرد کفایت می کند تا فرض کنیم که بین آنان نزدیکی حاصل شده مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
۳-۴-اجرای اماره فراش در فرزند ناشی از شبهه یا تلقیح مصنوعی
مبحث اول) اجرای قاعده فراش در فرزند ناشی شبهه:
شبهه تصور خلاف حقیقت است، وطی به شبهه: مردی با زنی نزدیکی میکند که به آمیزش یا او اتحقاق شرعی ندارد و ضمناً گمان میکند حلال است. اگر فرزندی به دنیا آید ولد شبهه و نسب او را ناشی از شبهه مینامند. شبهه یا در اثر جهل به حکم است یا جهل به موضوع.
شبهه در عقد: بر اثر اشتباه عقد واقع میشود و بدنبال آن نزدیکی صورت میگیرد.
شبهه در وطی (در فعل): بدون عقد از روی اشتباه نزدیکی صورت میگیرد. مثل مرد نابینا،مردی که زنش خواهر دوقلو دارد و غیره. فقها مواقعه با زن مجنونه، سکران و نائم را هم در قالب شبهه فعل مطرح میکنند.
آثار وطی به شبهه: بر حسب اجماع منقول وطی به  شبهه مثل نکاح صحیح موجب بروز قرابت نسبی است. به عقیده مرحوم بجنوردی الحاق کودک به واطی بخاطر استناد به قاعده فراش نیست چون در قاعده فراش سخن از دو طرف است ولی در وطی به شبهه دو طرف نداریم.
نزدیکی به شبهه با زن آزاد: الف)زن به طور کلی زوجه دیگری نبوده است. ب) زن در حباله نکاح شخص دیگر بوده اما از تاریخ انحلال نکاح تا ولادت کودک بیش از شش ماه گذشته است: در این دو حالت اماره فراش واطی به شبهه بلامعارض است پس طفل به او ملحق میشود. ج) زن سابقاً در حباله نکاح دیگری بوده اما از انحلا تا ولادت بیش از ده ماه نگذشته است. اقوال مختلف است: بعضی از فقهای امامیه معتقدند تعارض موجب تساقط میشود و قرعه اجرا میشود. برخی دیگر معتقدند طفل به واطی به شبهه ملحق میشود چون فراش اول زائل شده و فراش واطی به شبهه باقی است. قول سوم اینست که طفل به شوهر زن ملحق میشود زیرا اولاً ق.م اسقراع را برای هر مشکلی پیش بینی نکرده ، ثانیاً وجود فراش زمان نزدیکی ملاک اعتبار است، ثالثاً الحاق به شوهر با مصلحت طفل سازگارتر است و رابعاً ماده ۱۱۵۹ موید این نظر است.
۳)نزدیکی به شبهه با محارم:  برخی از حقوقدانان معتقدند این کودک در حکم ولد قانونی نیست چون در اینجا مانع ذاتی نکاح وجود دارد و الحاق طفل به واطی به شبهه خلاف اخلاق حسنه است. برخی دیگر معتقدند طفلی که در اثر وطی به شبهه با محارم بدنیا میآید ملحق به اشتباه کننده باید دانست زیرا اولاً مواد ۱۱۶۴ و ۱۱۶۷ مطلق است و شامل نزدیکی به شبهه با محارم هم میشود و از لحاظ فقدان سوءنیت هم تفاوتی بین موارد مختلف نزدیکی به شبهه نیست، ثانیاً فقها همچنین تفکیکی نکرده اند، ثالثاً مسلم نیست الحاق طفل به واطی به شبهه خلاف اخلاق حسنه باشد و رابعاً راه حل مذکور به مصلحت طفل و اجتماع است و از تعداد اطفال نامشروع کاسته خواهد شد.
۳-۵-قاعده فراش و تلقیح مصنوعی
تلقیح به معنای باردار کردن و لقاح به معنای باردار شدن است.  تلقیح مصنوعی در فقه از دو منظر مورد بحث است: یکی از جهت حکم تکلیفی( جواز و عدم جواز) و یکی از جهت حکم وضعی.یعنی طفلی که از این راه متولد شده ملحق به چه کسی است؟ تلقیح مصنوعی شقوق متعددی دارد که در ذیل به بررسی چند قسم آنکه از جهتی با قاعده فراش ارتباط پیدا میکند میپردازیم: الف) تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر اصل برائت شرعی و عقلی در این مورد جاری است زیرا دلیلی بر حرمت آن نداریم. طفل متولد از این حالت نیز شرعی و قانونی است(نزدیکی طریقیت دارد و ضمناً “ال” در عبارت الولد للفراش الف و لام جنس است که افاده عموم و شمول میکند و فرزند حاصل از تلقیح مصنوعی را نیز شامل میشود. ب) تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر در جواز این حالت اختلاف است. معتقدان به منع آیه(قل للمومنات… یحفظن فروجهن) استدلال میکنند و اینکه حذف متعلق افاده عموم میکند . در مقابل به این استدلال ایراد شده که ممکن است مقصود از حفظ فروج حفظ آن از دیگران باشد نه حفظ از هرچیز حتی تلقیح.
گفتار چهارم: قرعه
قرعه یکی از قواعد مهم فقهی است که در اثبات نسب نیز به کار میرود. قرعه در لغت به معنی سهم (راغب اصفهانی، ۱۴۰۴ ه، ص ۲۶۴ )و نصیب (مدکور، بیتا، ص ۷۲۸ ) و در اصطلاح حقوقی روشی است برای رفع تردید و سرگردانی و امکان تصمیمگیری هر گاه ترجیحی در بین نباشد.(محمدی، ۱۳۷۴ ، ص ۹۸ )
در حجیت قرعه اختلاف نظر وجود دارد. برخی از علما با استناد به روایات وارده بر، این عقیده اند که قرعه به خطا نمیرود و به واقع برخورد مینماید (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۲ ص ۱۹۰ )و قرعه را همچنان که کاشف میدانند مثبِت هم قلمداد میکنند و در این مورد به روایت محمدبن حکیم استناد مینمایند. وى به امام عرض میکند که: « قرعه هم خطا دارد و هم صواب. امام در جواب میفرماید آنچه را که خدا حکم کند، خطا ندارد.»
مقصود از کاشفیت آن است که آنچه خدا حکم میکند، قطعاً مبین واقع است و مقصود از اثبات آن است که آنچه خدا حکم میکند، همان صواب است. در صورتى که واقع معین در افراد مورد قرعه وجود داشته باشد، قرعه کاشف از واقع است، اما اگر واقع معین بین افراد مورد قرعه نباشد، دلیل قرعه ابتدائاً جعل حکم میکند (محمودی دشتی، ۱۳۷۳ ، ص ۱۴۶).
در رد این نظریه استدلال شده است که: قرعه تنها براى فصل خصومت تشریع شده براى تأکید بر حجیت قرعه قرعه خطا نمیکند و روایت محمدبن حکیم که میگوید:« قرعه خطا نمی کند». برای تاکید بر حجیت قرعه می