قصد و رضای طرفین

دانلود پایان نامه

2- ملکیت و منفعت عین معادل مفهوم به حق عینی اصلی و ارکان این حق یعنی مالک و مملوک و ارکان(یعنی مالک ومملوک) و اوصاف این حق را دارد .
3- از لحاظ حقوقی هرگونه حق مطالبه انجام عمل دارای ارزش مالی از دیگری حق دینی به شمار می آید.اما از لحاظ فقهی ملکیت مال و عمل کلی ، دین به شمار می آیند زیرا دین در فقه نوعی از مال و موضوع ملکیت به شمار می آید نه موضوع حق . در ملکیت دین پای دو شخص یعنی دائن و مدیون در کار است و دائن بر دین سلطه حقوقی و اعتباری دارد اما بر هیچ یک از اموال خارجی وی سلطه مادی ندارد و باید موضوع دین را از وی مطالبه کند .
4- موضوع حق دینی ، فعل یا ترک فعل و از امور تکلیفی است . در حالی که موضوع دین فعل ، مال یا عمل کلی (در ذمه مدیون) و از امور وضعی است . مراحل دینیت آن است که ابتدا حکم وضعی برای دائن تحقق می یابد و در نتیجه آن برای دائن حق مطالبه و برای مدیون ، تکلیف به اجرا پدید می آید .
5-قلمرو ابراء و هبه طلب ، حول محور دیون است.دین ارتباط با ذمه دارد ، و معمولا به اموری که بر ذمه تعلق می گیرند ، دین گفته می شود . با این توضیح که ذمه وعاء اعتباری است ، و دین مال موجود در ذمه است ؛ و چون ذمه وعاء اعتباری است ،پس با مرگ از بین نمی رود ؛ لذا در دیون نیازی به پرداخت از جانب مورث توسط ورثه نیست ، بلکه دیون باقی است و باید از اموال مورث پرداخت گردد. بین ورثه و دین میت ارتباطی نیست ، و ذمه او بعد از مرگ همچنان مشغول باقی می ماند ؛ لذا امکان ابراء آن هست، یا حتی ممکن است ؛ بتوان از آن ضمانت کرد .
حقوقدانان دین را یا از عناصر تعهد می دانندنه خود تعهد ، و دین را جنبه منفی تعهد دانسته اند یا به هر مالی که ثابت در ذمه باشد دین می گویند (امامی،1372،ج2 :205) .
6-به نظر نگارنده دین در ذمه ثابت می شود یعنی ذمه بستری است اعم از دین های مستقر و غیر مستقر . در گستره ذمه ، توان لیاقت پذیری به ثبوت دین را به افراد خود می دهد . هر دینی ذمه می باشد و هر ذمه ای می تواند دین مستقر را ایجاد کند ولی هر ذمه، دال بر دین ثبوتی (مستقر) نیست . مانند کل مهریه قبل از دخول ، ذمه بوده و به حکم قانون نصف مهریه تبدیل به دین مستقرمی شود ولی نسبت به بقیه ذمه بوده نه دین مستقر .این تفکیک نظری دارای فایده عملی بسیاری است . ابراء و هبه طلب نیاز به ذمه ایی که سبب آن ایجاد شده، دارد ولی طبق مثال فوق حق رجوع به مازاد نصف مهریه در خصوص هبه طلب ، به دلیل عدم استقرار دین در زمان قبل از دخول وجود نخواهد داشت .
7-به نظر می آید برای تحقق و ایجاد آثار اولیه ابراء وهبه طلب ، احتیاج به ذمه صرف بوده ولی برای به وجود آمدن اثر ثانویه باید دین مستقر موجود باشد (در فصل سوم با مصداق عملی به این تفکیک پرداخته می شود)
8-در صورت تردید بین ایقاع با عقد معین ،اصل کلی بر حکومت عقود و تراضی می باشد ولی در صورت وجود مشترک المتعلق در قضیه مشکوک باید به اثر مستقیم و رجوع به ماهیت و اصالت عمل آن توجه داشت که در این شرایط بایستی به مقتضی متعلق جاریه اجازه مانور داد حتی اگر ایقاع باشد.
ب)ابراء
ابراء در لغت به معنی زودن و پاک کردن آمده است . تعریف اصطلاحی ابراء در ماده 289 قانون مدنی آمده است. ابراء اسقاط دین یا حق دینی توسط دائن است و یک ایقاع محسوب می شود و نیازمند اراده باطنی و ظاهری است و یک عمل حقوقی یک طرفی و مجانی است. ابراء کننده چون در امور مالی خود دخالت می کند باید اهلیت داشته باشد. (ماده 290 قانون مدنی)ابراء معوض صحیح است مگر آنکه عوض در مقابل عمل ابراء قرار گیرد که در این صورت تبدیل تعهد رخ می دهد نه ابراء . ابراء اکراهی غیر نافذ و ابراء معلق صحیح است.
آیا در ابراء می توان شرط عوض نمود؟برخی معتقدند آوردن شرط در ابراء خلاف مقتضای آن است و برخی می گویند آنچه که از جانب متعهد مورد قبول قرار می گیرد شرط است نه ابراء و لذا ماهیت ابراء همچنان بصورت یک ایقاع باقی می ماند. نظر تاخیر زمانی صحیح است که باعث ضرر به مدیون نشود و خدشه ای به قاعده لاضرر نزند.
موضوع ابراء باید دین و کلی باشد . اسقاط حق عینی ابراء محسوب نمی شود بلکه اعراض محسوب می گردد.موضوع باید موجود باشد. اگر ابراء نسبت به دینی که موجود نیست صورت بگیرد ابراء مالم یجب و باطل است.و موضوع باید آزاد باشد و متعلق حق دیگران قرار نگرفته باشد . ابراء دین با ابراء دعوی مربوط به آن دین متفاوت است .
در قانون مدنی امکان ابراء شخصی که مدیون بوده و فوت شده پیش بینی شده است.(ماده 291 ق.م) به طریق اولی ابراء ذمه محجور هم از دین صحیح است.
آیا ابراء در حکم وفای به عهد است ؟ برخی در حکم وفای به عهد می دانند اما در مقررات ضمان ، ابراء در حکم وفای به عهد از سوی ضامن شناخته نشده است . نظر اخیر ارجح است زیرا ماهیت ابراء ، اسقاط حق است نه جابه جایی حق .
ملاحظه:ابراء با هبه طلب به مدیون فرق می کند . در ابراء علم اجمالی ابراء کننده نسبت به طلب خود کفایت می کند ولی واهب باید نسبت به عین موهوبه علم داشته باشد . ماده 289 و 806 قانون مدنی هیچ یک جای دیگری را نمی گیرد .
ج)هبه
طبق ماده 795 ق.م هبه: اولا هبه عقد است ثانیا از عقودمعین است و تمام مشخصات آن را قانون معین کرده است ثالثا از عقود تملیکی است، واهب به عنوان طرف ایجاب تملیک کننده و متهب طرف قبول دریافت کننده مورد هبه است رابعا هبه مجانی است یعنی واهب از متهب عوضی نمی گیرد . خامسا تنها مالی که در جابجا می شود عین موهبه نام دارد. در کتب فقها بجای هبه گاهی عطیه و نحله هم بکار رفته است هبه از عقود عینی است یعنی قبض عین موهوبه از شرایط صحت آن است . نیز عقدی است تملیکی،زیرا واهب،مال مورد بخشش را به ملکیت‌ طرف دیگر در می‌آورد با این تفاوت که بیع،تملیک در برابر عوض است و هبه، مجانی است.بنابراین همه تصرفاتی که به انتقال ملکیت منجر می‌شوند،مشمول‌ اصطلاح تملیک واقع می‌گردند مثل بیع،هبه،اجاره،وصیت،قرض،… تملیک قطعی و بدون عوض به دیگران را که خالی از قصد قربت باشد هبه مجانی می گویند.در عقد هبه مثل دیگر عقود باید شرایط اساسی عقد از قصد و رضا ، معین بودن مورد و اهلیت ماده190 وجود داشته باشد ، باید توافق قصد و رضای طرفین به چیزی که دلالت بر قصد انشاء بنماید محقق گردد. اگر متهب به واهب وکالت دهد که خودش قبض کند در این صورت اگر متهب آن را به قصد قبض بفروشد قبض محقق می شود و هرگاه کشف شود معامله باطل بوده کشف می شود قبض تحقق نیافته است زیرا قصد به تنهایی نمی تواند قبض محسوب شود (ولی نظر مخالف هم وجود دارد ).از کلمه مالی که برای عین موهبه در ماده 795 آمده به نظر می رسد دین و منفعت و حق هم می تواند موضوع هبه قرار گیرد. اگر عقد هبه به صورت دادوستد واقع شد معاطاتی است و هرگاه طرفین خواهان ثبت رسمی عقد هبه باشند که در صورت غیر منقول بودن مال الزامی است باید سند در دفتر اسناد رسمی ثبت گردد تا مشمول مواد47و48 ق.ث باشد و اگر چنین نشود در هیچ یک از ادارات دولتی و محاکم پذیرفته نمی شود.ت0به این ترتیب اصل این است که عقد هبه طبق تعریف غیر معوض باشد و استثناء هم می تواند در آن دیده شود و آن وقتی است که واهب شرط عوض نماید عوض به صورت بخشیده مالی با انجام عملی طبیعت عقد هبه مجانی بودن و بلا عوض بودن است شرط عوض هم آن را معوض نمی سازد و این شرط جنبه اصلی ندارد و تخلف از آن موجب خیار خواهد شد.طبق اصل ، در مورد هبه باید علم تفضیلی به مورد هبه وجود داشته باشد . اقرار به هبه اقرار به قبض عین موهوبه نمی باشد .
واهب باید مالک مالی باشد که هبه کند (ماده 797 ق.م) البته هبه ممکن است فضولی منعقد شود که در این صورت قدرت بر تسلیم در زمان اجاره شرط صحت است . اگر مال مورد هبه مشاع باشد قبض آن نیاز به اذن شرکاء دارد ولی اگر بدون رضایت شرکاء هم به قبض دهد قبض صحیح است و هبه واقع می شود زیرا که عدم تصرف در مال شریک یک حکم تکلیفی است و نمی تواند اثر حکم وضعی که صحت قبض است را از بین ببرد . مال موهوبه را با قید حق طلبکار می توان به شخص ثالث هبه کرد و نیازی به اجازه مرتهن ندارد ولی قبض آن نیاز به اذن مرتهن دارد .
قبض مورد هبه عبارتست از دادن عین موهوبه به تصرف متهب به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات باشد و فوریت در قبض به شرط صحت نیست.اگر قبل از قبض متهب مال موهوبه را تلف کند یا سبب تلف آن شود هبه به خاطر انتفاع موضوع و عدم قبض و وقوع ، باطل می شود و متهب در مقابل واهب مسئول است.قبض کلی در معین به تعیین مقدار معین و قبض آن یا قبض تمام آنها به عمل می آید و همچنین هبه مال کلی به دلیل امکان قبض عرفی صحیح است .
رجوع در هبه عمل حقوقی است با هر عملی که نشانگر رجوع باشد محقق می شود لذا اگر بعد از قبض واهب مال موهوبه را بفروشد نشانه رجوع است.فرق بین رجوع و فسخ : رجوع به معنی استرداد عین است و در موردی است که عین موهوبه موجود و تغییری درآن حاصل نشده است . بر خلاف فسخ که منحل نمودن و بر هم زدن عقد است مانند اشتراط خیار.
ملاحظه:هبه دین،اساسا هبه مانند بیع از اسباب تملیک است و از عقود به شمار آمده و به قبول نیاز دارد در مورد هبه طلب به مدیون اتفاق نظر وجود دارد ولی درهبه طلب به غیر مدیون اختلاف نظر است دکتر کاتوزیان عقیده دارند که این امکان وجود دارد ولی دکتر امامی معتقدند : دائن نمی تواند طلب خود را به شخص ثالث هبه کند زیرا واهب نمی توان آن را به قبض شخص ثالث بدهد و آنچه بعدا مدیون در مقام ایفاء تعهد می دهد دین نیست بلکه یکی از افراد کلی (دین ) است . به نظر نگارنده نظر اول اصح می باشد زیرا ملاک قبض عرفی است پس مال کلی را می توان به قبض هم مدیون و هم غیر مدیون در آورد .
2-مبانی و مقایسه ابراء و بخشش دین از حیث ماهوی

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   آیین دادرسی کیفری