قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه

3- ابراء ایقاع است و با حفظ حق رد فوری مدیون . این نظر جمع بین دو نظر قبلی است .
نظام حقوقی ما با الهام گرفتن از فقه ابراء را ایقاع می داند و اراده طلبکار را بدون هیچ سهمی برای بدهکار که برای تحقق آن کافی دانسته است . پذیرش حق رد فوری برای مدیون در ابراء زمانی تحقق می یابد که برای آگاهی مدیون از ابراء در همان زمان حق رد برای وی به وجود می آید و این نظریه با پذیرش اعاده حق دینی اسقاط شده با لحاظ قاعده لاضرر منافات ندارد چون عدم اعاده به دلیل تضرر به مدیون معرفی شده ولی اگر ضرر را خود مدیون توجیه کند ، ضرری وجود نخواهد داشت تا مانع اعاده شود و اعاده اسقاط ، دلیلی بر اعاده امر معدوم نیست . محال بودن اعاده اسقاط ، ملازم با قاعده لاضرر است . حق رد به معنای قبولی نیست بلکه به معنای توجیه عدم ولایت بر اموال مدیون است . به مجرد اجرای صیغه ایجاب و اسقاط حق این عمل حقوقی تمام می شود و اگر مدیون مطلع شود و آن را با شرط فوریت رد نکند ، ابراء نافذ است . در ابراء نیز ایقاع بودن آن با رد مدیون و بی اثر کردن آن از ناحیه او ، تعارضی ندارد . مؤید ما وصیت عهدی (ماده 834 ق.م ) است همانطور که حق ردی که برای وصی در زمان حیات موصی وجود دارد با ایقاع بودن وصایت منافاتی ندارد . ابراء با اراده یک طرف تحقق می یابد نفوذ و تاثیر آن از هنگامی است که مدیون به ابراز اراده داین آگاهی می یابد ، به محض آگاهی مدیون از اسقاط دین ذمه او بری می شود و با رد آن ، دین ساقط شده به ذمه باز می گردد پس بدهکار باید اهلیت تبرع داشته باشد زیرا ، رد ابراء یک تصرف تبرعی است.در ضمن حق رد قائل شدن برای مدیون مغایرتی با کیفیت انشاء ایجادی ایقاع ندارد . حال فرض بحث این است که مدیون حق رد آن عمل احسانی (ابراء) را دارد ، عدم رد فرضا که قبول محسوب شود کاشف از وقوع عقد نیست زیرا هر قبولی دلالت بر وجود عقد نمی کند چه فرض بحث این است که پیش از رد مدیون اثر حقوقی کامل از اراده یکطرفی طلبکار پدید آمده بود. قبولی که جزء عناصر عقد است قبولی است که آثار عقد بعد از آن پدید آید نه قبل از آن . پس عدم رد از طرف مدیون ( در تعهد یک طرفی ) جنبه اعلامی دارد نه جنبه تاسیسی (نسبت به آثار قصد طلبکار) .با این توضیح که چون ایقاع چهره استثنایی دارد باید ملاحظاتی را در نظر گرفت:1-سکوت را باید علامت رضا خواند و نشان از عدم رد دانست 2-حق رد برای مدیون فوریت دارد یعنی به محض اطلاع از ایجاب طلبکار ، حق رد را داراست 3-اسقاط حق رد چه به طور صریح چه ضمنی امکان دارد 4-ایجاب طلبکار معلق بر اعمال یا عدم اعمال حق رد مدیون نیست .به صرف ایجاب ، ابراء اثر خود را می گذارد5-حق رد ، نماینده قبولی مدیون نیست 6-حق رد همان حق انصراف در حقوق عمومی و بین المللی(حق انصراف) است.
به نظر ما ، نظریه سوم ( ایقاع بودن ابراء همراه با حق رد فوری برای مدیون) با منطق حقوقی قابل توجیه است در هر حال قانون مدنی نظریه دوم (ایقاع بودن) را پذیرفته است. بنابراین با توجه به نظریات فقها بر ماهیت ابراء ، ابراء ایقاع است و استدلال مخالفان صرفا جنبه غالب بودن روش اعتزالی ها در کلام دارد و از هرگونه دلیل فقهی خالی است.در نتیجه قانون مدنی ابراء را یک ایقاع محض می داند ، یعنی عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیر در ابراء ، طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند ، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد(امیر معزی،1380 :147)به عبارت دیگر طلبکار ، قصد صرفنظر کردن از طلبی را دارد که در ید خویش است این عمل تصرف و دخالت در سلطه دیگری نیست بلکه آنچه مربوط به خود است را بر می دارد و یا رفع می کند بنابراین انشاء عمل حقوقی مزبور نیازی به قبول طرف ندارد و ایقاع است.
2-2-2-2.عقد بودن بخشش دین
در قانون مدنی عقد بودن هبه طلب به هیچ وجه شک و تردیدی نیست چه در قانون مزبور در ماده 795 ق.م صراحتا عقد بودن هبه را ذکر کرده و ماده 798 ق.م برای واقع ساختن هبه قبول متهب را لازم شمرده ضمنا عقدیت آن را تایید می کند . هبه را نمی توان در زمره ایقاعات شمرد چون در هبه آنچه رخ می دهد تملیک است و هر نوع تملیکی در ایقاع راه ندارد هر چند به طور احسانی صورت گیرد زیرا اولا در غیر این صورت مغایر اصل است و به همین خاطر تملیک از هر نوع که باشد مستلزم تراضی است ثانیا عقد بودن هبه در ماده 795 ق.م صراحتا بیان شده است ثالثا تصرف در هبه طلب مستلزم سلطنت دو طرف است یعنی واهب قصد انتقال طلب به مدیون را دارد و این امر تصرف واهب بر مال خود است و طرف مقابل باید قصد پذیرش طلب واهب به خود را کند این امر هم تصرف در مال دیگری است بنابراین انتقال و تمیک طلب در هبه ، قهرا دو طرفی بوده و عقد می باشد.این نکته را نیز باید متذکر شد که عقد بودن هبه طلب و به طور کلی عقود اذنی مجانی به محض وقوع ، تعهدی برای طرفین ایجاد نمی کند .
2-2-3.حقیقت ابراء و بخشش دین
از بین بردن حق یا ملکیت را توسط صاحب آن در اصطلاح ، اسقاط گویند که در این صورت شخص حق تصرف خود را از بین می برد ، بدون اینکه آن را به دیگری منتقل سازد ولی در تملیک ، متصرف آنچه را در تصرف اوست به ملکیت فرد دیگری در می آورد. در اولی اسقاط حق مانند ابراء و طلاق و در دومی، انتقال حق است مانند بیع و هبه.
هبه نیز عقدی است تملیکی ، زیرا واهب، مال مورد بخشش را بطور مجانی به ملکیت طرف دیگر در می آورد بنابراین همه تصرفاتی که به انتقال ملکیت منجر می شوند مشمول اصطلاح تملیک واقع می گردند.
در اسقاط ایجاب کننده قصد خود را مبنی بر زایل ساختن ملکیت یا حق خویش انشاء می کند و هدف نخستین آن ازاله اثر حقوقی است ولی در تملیک ، موجب قصد خود را در خصوص انتقال حق به دیگری ابراز می دارد و هدف اولی و اصلی آن انتقال ملکیت است نه ازاله ملکیت به عبارت دیگر تملیک ایجاد حق می کند نه اسقاط حق (جعفری لنگرودی ، 1357 :143 ) میان اسقاط و تملیک رابطه عموم و خصوص وجود دارد ، برخی امور ، اسقاط محض هستند مثل طلاق و برخی نیز تملیک محض ، مانند ارث.در بعضی از تصرفات ،اسقاط و تملیک باهم وجود دارند،ابراء از دین و هبه آن به مدیون متضمن دو معناست :
الف : معنای اسقاط نسبت به داین ، وی با این تصرفات خود ، حق مطالبه دین را از خویشتن ساقط کرده است و از آن به بعد دین مزبور در شمار داراییهای او به حساب نمی آید مانند ابراء که تصرف به اعتبار اسقاط است .
ب: معنای تملیک نسبت به مدیون ، آن که دین به ملکیت او در آمده و به همین میزان بر ثروت او افزوده شده است که اگر تعهد او بخشیده نمی شد ، باید معادل آن را از میان اموال خود(مدیون) جدا می کرد و به طلبکار می پرداخت و این همان معنای تملک دین بخشیده است مانند هبه طلب که تصرف به اعتبار تملیک است .
2-2-3-1.حقیقت ابراء
2-2-3-1-1. اسقاطی بودن ابراء
مقصود از بحث ابراء و آثار آن اختصاص به حقوق مالی ندارد ، بلکه همه حقوق شخصی را در بر می گیرد، خواه به آن ابراء گفته شود و خواه گفته نشود چون هیچ دلیل لفظی بر واژه ابراء به عنوان موضوع اثر یا حکمی معین قابل تصور نیست تا لازم شود معنای لفظ ابراء دارای محدودیت است.
ابراء اسقاط است یا تملیک ؟! سه دیدگاه قابل تصور است :
1- ابراء اسقاط است و بر همین مبنا ابراء اعیان صحیح نمی باشد چون قابل اسقاط نیستند .
2-ابراء مانند هبه ، قابل انتقال است و جانب تملیک در آن ترجیح دارد براساس آن ابراء مجهول باطل است.
3- ابراء ، مردد میان اسقاط و تملیک است .
در فقه معروف است ابراء اسقاط است نه تملیک . به عبارت دیگر ابراء ، اسقاط ما فی الذمه می باشد. این تعریف دو عنصر اساسی دارد یکی ، اسقاط و دیگری ما فی الذمه:
الف) ابراء اسقاط است . از تعریف بر می آید که ماهیت ابراء ، اسقاط است نه آنکه تملیک حق یا نقل آن بدون عوض باشد . علامه حلی در این باره می فرماید : ابراء ، اسقاط محض است (علامه حلی ، 1420 هـ ق:91) مقصود از اینکه ابراء اسقاط حق بوده و معاوضی نمی باشد . این است در برابر حقی که مورد ابراء قرار می گیرد عوضی وجود ندارد واین هیچ منافاتی ندارد با اینکه خود ابراء مشروط به عوض باشد مانند هبه طلب معوض که در آن ، عوض در برابر خود هبه طلب است نه در برابر طلبی که هبه می شود .
ب) ابراء به چیزی که در ذمه است تعلق می گیرد . یعنی اولا متعلق ابراء باید حق باشد که قابل اسقاط است نه حکم . که در مقابل متعلق هبه طلب باید حق دینی قابل انتقال است ثانیا آن حق باید بر عهده دیگری ثابت باشد نه آنکه به عین خارجی تعلق بگیرد .
علامه حلی در این باره می نویسد: به نظر فقیهان شیعه ، ابراء مجهول صحیح است ؛ زیرا ابراء ، اسقاط مافی الذمه به شمار می آید ابراء مجهول ، بهتر از ضمان مجهول است چون ضمان ، التزام می باشد در حالی که ابراء اسقاط است . اختلاف فقیهان شافعی درباره ضمان مجهول به ابراء نیز سرایت کرده است آنان دو مأخذ برای این اختلاف ذکر کرده اند : 1– اختلاف در صحت شرط برائت از عیوب 2- اینکه آیا ابراء مانند اعتاق اسقاط محض است یا تملیک مافی الذمه مدیون به خود مدیون است که در پی آن دین از ذمه مدیون ساقط می شود . در این مسئله دو قول وجود دارد : اگر ابراء اسقاط به شمار آید ، آنگاه ابراء مجهول صحیح خواهد بود که نظر ما و ابوحنیفه ومالک همین است ولی اگر ابراء تملیک باشد، ابراء مجهول صحیح نیست ، همچنان که همین ظاهر مذهب شافعی است (علامه حلی ، 1420 هـ ق:91 )

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   روابط بین الملل