دانلود پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، ضمن عقد، عقود معین، قراردادهای خصوصی

باشد.
در این مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛ یعنی برای ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود، زیرا شریک در مالی نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده ۵۸۹ قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
۲-۱-۲-۳-۴- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع:
بعضی از فقهای امامیه عقد شرکت را چنین بیان نموده اند: «عقدی است که ثمرۀ آن جواز تصرف هر کدام از مالکین است بر شیء واحد به صورت مشاع۲۱. برخی از حقوقدانان نیز در این زمینه می گویند: شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شیء واحد، در مال مشترک است»۲۲؛ به عبارت دیگر، قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد. در این مفهوم، سمت شرکاء بعد از تحقق شرکت، وکالت و عاملیت است و بر مبنای این تعریف، شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می شود. حقوقدانان مصری شرکت را اختلاطی از یک مبادله می دانند که سبب آن اشاعه در مالکیت است. آنها با تلقی اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره ای دیگر از عقد، معتقدند: توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان، عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می شود، بدون این که با عقد اصلی ترکیب گردد. بنابراین هیچ مانعی ندارد که هر کدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند، یکی جایز باشد دیگری لازم.۲۳
به نظر می رسد اثر عقد شرکت، ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است، زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می توان از طریق تقسیم مال مشاع زایل نمود ( ماده ۵۸۹ قانون مدنی) البته شرکا می توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
۲-۱-۲-۳-۵- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر
در حقوق مصر نیز قانون مدنی در ماده ۵۰۵ در تعریف عقد شرکت بیان داشته است: « شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش تر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست می آید، بین خود تقسیم نمایند.۲۴ هم چنین ماده ۸۴۴ قانون « موجبات و عقود » لبنان در تعریف عقد شرکت می گوید: « شرکت عقد مبادله ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک می شوند، بااین قصد که آن چه از سود به دست می آید، بین خود تقسیم کنند.۲۵
شبیه این تعریف را می توان در مواد ۴۹۴ قانون مدنی لیبی، ۴۷۳ قانون مدنی سوریه، ۶۲۶ قانون مدنی عراق و ۵۸۲ قانون مدنی اردن ملاحظه کرد. در حقوق مصر قانونگذار بر این عقیده است که اراده متعاملین و قصد مشترک آنها مبنای ایجاد اشاعه است و این وجه رایج و متداول و به نوعی شایع از منظر قانونی است. اما برخی از حقوقدانان مصری بر این عقیده اند که عقد قرارداد شرکت با حالت اشاعه متفاوت است، چرا که انعقاد قرارداد بر مبنای قصد و اراده طرفین متعاملین و همراه با آثار قانونی حاکم بر آن منعقد می شود، در حالی که حالت اشاعه بدون اراده طرفین است. این نظر حقوقدانان مصری بیشتر شرکت قهری یا ناشی از ارث را تعبیر می نماید.۲۶
۲-۱-۳- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران
با توجه به بیان مصادیق شرکت و اینکه شرکت یک واقعه حقوقی نیست بلکه عمل حقوقی است، بنابراین مانند سایر اعمال حقوقی باید ناشی از اراده طرف های آن باشد. بنابراین لازم است مورد بررسی واقع شود که این عقد چه خصوصیاتی و ویژگی هایی دارد که آن را از سایر اعمال حقوقی متمایز می کند.
۲-۱-۳-۱- عقد:
یکی از خصوصیات شرکت مدنی این است که عقدی از عقود معیّن است، یعنی ماهیت و عمل حقوقی آن در کنار سایر عقود معین ، پذیرفته شده است. پس برای تحقق و انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول شرکاء دارد. بسیاری از صاحبنظران،۲۷ به این خصوصیت تصریح کرده اند. در نتیجه، برای صحت آن قصد انشاء شرکاء طبق ماده ۱۹۱ ق.م. ضروری است. علاوه بر این، ایقاع نیست که با اراده شخص واحد محقق شود، بلکه برای انعقاد آن، حداقل توافق دو اراده لازم است تا چنین ماهیتی ایجاد شود.
۲-۱-۳-۲- معوض:
شرکت، علاوه بر دارا بودن ماهیت عقدی، عقدی معوض است و طرفین قرارداد باید مالی را به عنوان مال الشرکه یا آورده موضوع عقد قرار دهند تا آورده هر شریکی در قبال شریک دیگر عوض آورده او محسوب شود. در نتیجه، عوض در شرکت عبارت از آن چیزی است که شرکاء آن را به شرکت می آورند و عوضین نسبت به طرفین مقایسه می شود نه نسبت به سود یا منافع احتمالی که ممکن است از شرکت حاصل شود.
۲-۱-۳-۳- مستمر:
عقد از لحاظ مدت زمانی که طرفین را نسبت به هم متعهد می کند، به فوری و مستمر تقسیم می شود که عقد شرکت از این حیث در گروه عقود مستمر قرار دارد، زیرا در شرکت شرکاء خواهان رسیدن به هدف مشترک می باشند و از یک مبدأ به یک مقصد در حرکتند که حصول این هدف مشترک نیازمند مدت زمان خاصی است.
۲-۱-۳-۴- رضایی:
اصولاً انعقاد و تشکیل شرکت مدنی تابع هیچ گونه تشریفات خاص قانونی نیست و شرکاء می توانند به هر صورت که بخواهند شرکت مورد نظر خود را تشکیل دهند. در نتیجه، بر خلاف شرکت تجاری که قانونگذار در تشکیل آن، فرم گرا شده و لازم است در یکی از قالب های هفت گانه ماده ۲۰ ق.ت. تشکیل شود و الاّ تضامنی محسوب می شود، در انعقاد شرکت مدنی، تشریفات و قالب خاصی برای تشکیل آن پیش بینی نشده است. پس عقد شرکت مدنی، قرار دادی رضایی است.
۲-۱-۳-۵- عهدی:
عقود از لحاظ آثار ذاتی و اصلی به دو نوع، عهدی و تملیکی، تقسیم می شود. عقدی که اثر غالب آن، تعهد به انجام یا ترک فعلی باشد، عهدی است، ولو اثر فرعی و غیر اصلی آن، مانند قرارداد پیمانکاری، متضمن تملیک و تملک نیز باشد. عقدی که اثر ذاتی آن تملیک و تملک باشد، تملیکی محسوب می شود ولو این که اثر غیر اصلی آن تعهد نیز باشد، مثل عقد بیع که هر یک از بایع و مشتری متعهد به تسلیم بیع و پرداخت ثمن می شوند. بعضی معتقدند: عقد شرکت از لحاظ این تقسیم بندی در گروه عقود تملیکی قرار می گیرد، زیرا هر شریک، آورده و مال الشرکه خود را در قبال اقدام مشابه شریک دیگر به او تملیک می کند، پس، عقد شرکت، عقدی تملیکی است.۲۸
اما اصولاً هدف اصلی شرکاء از تشکیل عقد شرکت، تعهد و همکاری برای رسیدن به هدف مشترک است و تملیک مال المشارکه به یکدیگر در موارد فقدان شخصیت حقوقی، یا تملیک آن به شخص حقوقی در صورت وجود آن، اثر فرعی و غیر اصلی شرکت است. بنابراین، چون تعهد به همکاری جهت تحقق هدف مشترک اثر ذاتی عقد شرکت است، شرکت عقدی، عهدی است که در اثر آن شرکاء متعهد می شوند که تلاش و منابع مالی معین را جهت رسیدن به هدف و مقصود مشترک و معین به کار گیرند.
۲-۱-۳-۶- لازم:
در مورد حکم لزوم یا جواز عقد شرکت بین صاحب نظران اختلاف است و مشهور در فقه معتقد به جایز بودن آن شده اند.۲۹ بععضی از حقوقدانان نیز به تبعیت از نظریات فقهی و ماده ۵۷۸ ق.م. که در آن مقرر شده است: « شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند، مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند. » معتقد به جایز بودن شرکت شده اند.۳۰ این نظر از لحاظ موضوعی بر عقد شرکت منطبق نیست، زیرا آنچه در فقه مشهور به عقد شرکت است، در حقوق به عنوان قرارداد مدیریت شرکت شناخته شده است و نمی توان حکم مشهور جایز بودن شرکت فقهی را که مربوط به اداره شرکت است، بر شرکت مدنی مترتب کرد. علاوه بر این، ماده ۵۷۸ ق.م. نیز ناظر بر قرارداد اداره مال مشاع است که بر عقد شرکت بعلاوه مراد فقهی از اذن در این موضوع، که قابل رجوع اعلام شده، اداره و مدیریت شرکت یا همان اجازه ای است که هر یک از شرکاء به دیگری یا ثالث برای اداره مال مشاع داده است. پس، قاعدتاً اذن قابل رجوع است اما موضوع بحث درباره وضعیت شرکت است نه قرارداد مدیریت که در فقه به اذن تعبیر شده است. با وجود این، ماده ۵۷۸ ق.م. از لحاظ علمی با دو اشکال اساسی مواجه است.
نخست آنکه، با مبانی و موازین قانون مدنی ناسازگار است، زیرا طبق ماده ۱۰ ق.م. قراردادهای خصوصی و ابتدایی و تعهدات ناشی از آن لازم الوفاء است، ولی طبق ماده ۵۷۸ چنین تعهداتی لازم الوفاء نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی درج شود۳۱. پس، با وجود ماده ۱۰ ق.م.، شرط لزوم درج تعهدات ابتدایی در ضمن عقدی از عقود لازم در فقه بر این مبتنی است که به نظر مشهور فقهاء، تعهدات ابتدایی یا خارج از عقود معین، لازم الوفاء نیست. اما قانونگذار که در ماده ۱۰ق.م. این گونه توافقات و تعهدات را لازم اعلام کرده است باید نسبت به این موضوع نیز حکم می کرد، در صورت تعهد بر ادامه شرکت و عدم رجوع، اعم از تعهدات ابتدایی یا ضمن عقدی، شرکاء نمی توانند از آن رجوع کنند.
دوم اینکه، بر فرض صرف نظر از اشکال اول و قبول این که تعهدات ابتدایی باید ضمن عقد لازمی درج شود تا لازم الوفاء باشد، مدت زمان آن است، یعنی این تعهد تا چه زمانی لازم است، تا زمانی که شرکاء تعهد کرده اند یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟ مثلاً اگر شرکتی برای مدت نامحدودی تشکیل شود و آقای « الف » یک سال به سمت مدیریت شرکت در ضمن عقد لازمی انتخاب شود، تا زمان یک سال که شرکاء معین کرده اند، او مدیر است یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟
طبق ظاهر ماده ۵۷۸ تا زمانی که شرکت باقی است، شرکاء حق عزل مدیر را ندارند و او، مدیر مادام العمر شرکت است ولی به استناد قواعد حقوقی، خصوصاً قاعده شروط، صحیح این است که مدیر انتخابی تا زمانی که تعیین شده است، مدیر است و بعد از انقضاء مدت، شرکاء تعهدی به عدم عزل یا ابقاء او نداشته باشند. بعضی دیگر معتقدند: عقد شرکت اختلاطی از لزوم و جواز است زیرا نسبت به مال المشارکه که به مال مشاع تبدیل شده است، شرکت لازم است و شریک نمی تواند با رجوع از شرکت، آورده خود را از موضوع شرکت خارج و به دارایی خود وارد کند، ولی از لحاظ ادامه و بقاء بر شرکت، عقدی جایز است و شریک می تواند هر وقت که بخواهد از ادامه شرکت منصرف و خواهان تقسیم یا فروش سهم مشاع خود از مال الشرکه شود. پس، عقد شرکت اختلاطی است. که عبارت از ایجاد مالکیت مشاع و توکیل در تصرف و اداره آن می باشد.۳۲ در این نظریه نیز آنچه جایز محسوب شده است، باقی ماندن در شرکت است و شرکاء نمی توانند با رجوع از شرکت به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردند، در حالی که اگر شرکت عقدی جایز باشد، هر شریکی می تواند با عدول از آن، به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردد. به نظر می رسد شرکت مدنی عقدی لازم است، زیرا به استناد ماده ۲۱۹ ق.م. هر

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   منبع پایان نامه ارشد دربارهکیفیت حسابرسی، آزمون فرضیه، ضریب واکنش سود، حق الزحمه

دیدگاهتان را بنویسید